NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CẦN LƯU Ý
Luật sư: Lê Thị Hồng Nga, Nguyễn Thị Hằng và Nguyễn Vân Quỳnh – GV Lawyers
Bài viết riêng cho Cộng đồng VnTPA.
Hai năm Covid-19 vừa qua là thách thức đối với nhiều doanh nghiệp kinh doanh bất động sản vốn mỏng, ít tiềm lực, song cũng là cơ hội cho nhiều doanh nghiệp khác cùng ngành đã có bước chuẩn bị và kế hoạch mở rộng thị trường trước đó. Các giao dịch chuyển nhượng dự án bất động sản vì thế vẫn diễn ra sôi động, đa dạng về giá trị giao dịch và phân khúc dự án tầm trung hay cao cấp. Thay vì phải thực hiện từng bước đi đầu tiên để triển khai một dự án bất động sản mà quy trình này trên thực tế có thể kéo dài đến vài năm thì bên có nhu cầu sẽ mua lại các dự án bất động sản đã hình thành nhằm rút ngắn thời gian thực hiện và không mất nhiều chi phí cơ hội. Đa phần các giao dịch chuyển nhượng bất động sản đều có giá trị lớn từ gần trăm tỷ đến ngàn tỷ, thậm chí chục ngàn tỷ, nên bên cạnh những vấn đề tài chính, kinh doanh thì cả bên bán và bên mua đều cần lưu ý những vấn đề pháp lý liên quan.
(Hình: Quận 1 nhìn từ Thủ Thiêm)
ĐIỀU KIỆN LUẬT ĐỊNH KHI CHUYỂN NHƯỢNG DỰ ÁN BẤT ĐỘNG SẢN
Về cơ bản, chuyển nhượng dự án bất động sản hiện tại được điều chỉnh bởi Luật Đầu tư 2020 và Luật kinh doanh bất động sản 2014 (“Luật KDBĐS 2014”). Trong đó, những dự án bất động sản nào đã được chấp thuận nhà đầu tư hoặc đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư 2020 thì thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư (Điều 9.2 Nghị định 02/2022). Thực tế thị trường cho thấy hầu hết các dự án bất động sản được chuyển nhượng đã được cấp phép thực hiện từ trước khi Luật Đầu tư 2020 có hiệu lực vào đầu năm 2021, nên phạm vi bài viết này sẽ tập trung cung cấp những lưu ý pháp lý theo các quy định của Luật KDBĐS 2014.
Đối với dự án mục tiêu
Chủ đầu tư có quyền chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản nếu dự án đó (i) đã được phê duyệt, đã có quy hoạch chi tiết 1/500 hoặc được phê duyệt quy hoạch tổng mặt bằng; (ii) đã hoàn thành bồi thường, giải phóng mặt bằng; (iii) phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ("GCNQSDĐ”); (iv) quyền sử dụng đất không bị tranh chấp, không bị kê biên để đảm bảo thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước; và (v) không bị thu hồi dự án, thu hồi đất.
Một điểm đáng lưu ý là từ ngày 01 tháng 3 năm 2022, việc chuyển nhượng dự án bất động sản được áp dụng trong trường hợp dự án đang triển khai thực hiện theo tiến độ, nội dung dự án đã được phê duyệt (Điều 9.1 Nghị định 02/2022). Như vậy, liệu rằng các dự án chậm tiến độ thực hiện – mà đây là tình trạng chung phổ biến của phần lớn các dự án bất động sản, thì có được chuyển nhượng hay không? Nếu để được chuyển nhượng, chủ đầu tư phải điều chỉnh tiến độ thực hiện dự án và nếu việc điều chỉnh này thuộc trường hợp phải điều chỉnh chấp thuận chủ trương đầu tư theo Luật Đầu tư 2020 thì sau đó, chuyển nhượng dự án bất động sản sẽ thực hiện theo Luật Đầu tư 2020 hay Luật KDBĐS 2014?
Ngoài ra, mặc dù pháp luật không cấm chuyển nhượng dự án bất động sản đang trong quá trình thực hiện nhưng trên thực tế, tại một số quyết định chủ trương đầu tư, Nhà nước yêu cầu dự án phải hoàn thành xây dựng mới được chuyển nhượng. Khi đó, bên bán không thể chuyển nhượng dự án đang xây dựng dở dang mà cần phải làm việc với bên mua về phương án tài chính và cách thức tài trợ cho dự án, đảm bảo dự án đáp ứng điều kiện được phép chuyển nhượng trước khi chuyển nhượng cho bên mua.
(Hình: Diamond Lotus Riverside Quận 8. Dự án liên doanh giữa Phúc Khang & Mitsubishi Corp.)
Đối với bên mua
Bên nhận chuyển nhượng dự án kinh doanh bất động sản phải là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, có đủ năng lực tài chính và cam kết tiếp tục việc triển khai đầu tư xây dựng, kinh doanh, đảm bảo tiến độ, nội dung dự án (Điều 49 LKDBĐS 2014).
Liên quan đến năng lực tài chính, nếu dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha thì chủ đầu tư phải có vốn chủ sở hữu không thấp hơn 20% tổng vốn đầu tư của dự án; nếu dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên thì chủ đầu tư phải có vốn chủ sở hữu không thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư. Vốn chủ sở hữu được xác định theo báo cáo tài chính đã được kiểm toán gần nhất hoặc kết quả báo cáo kiểm toán độc lập (được thực hiện trong năm hoặc năm trước liền kề) của doanh nghiệp đang hoạt động. Trường hợp doanh nghiệp mới thành lập thì vốn chủ sở hữu được xác định theo vốn điều lệ thực tế đã góp (Điều 4.2 Nghị định 02/2022)
Sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước
Chuyển nhượng dự án bất động sản không chỉ là quan hệ hợp đồng giữa bên bán – bên mua và do các bên tự quyết định, mà phụ thuộc nhiều vào sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước. Các bên trong giao dịch cần lưu ý rằng ngoài cơ quan quản lý về đầu tư hoặc UBND cấp tỉnh có thẩm quyền cho phép chuyển nhượng dự án bất động sản thì theo pháp luật cạnh tranh, quyết định của Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia cũng cực kỳ quan trọng nếu cấu trúc giao dịch để đạt mục tiêu chuyển nhượng dự án thuộc các hình thức tập trung kinh tế và ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Chế tài đối với vi phạm về thông báo tập trung kinh tế khá nặng tay, thể hiện sự cứng rắn của Nhà nước đối với hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh, cụ thể là tùy hành vi vi phạm mà mức phạt sẽ từ 0,5% đến 5% tổng doanh thu trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm có vi phạm của doanh nghiệp vi phạm (Điều 14, 15 Nghị định 75/2019).
Thuế phát sinh
Nếu các bên gián tiếp chuyển nhượng dự án bất động sản thông qua phương thức chuyển nhượng cổ phần nhưng tại thời điểm chuyển nhượng, dự án mục tiêu chưa triển khai xây dựng mà chỉ có quyền sử dụng đất thì thay vì bên bán là các cổ đông chỉ chịu thuế thu nhập cá nhân do chuyển nhượng cổ phần với mức thuế suất 0,1% trên giá bán, bên bán có rủi ro bị cho là thực chất đang chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nên phải chịu thuế thu nhập cá nhân từ chuyển nhượng bất động sản với mức thuế suất 2% trên giá bán.
KHÁM SỨC KHỎE DỰ ÁN MỤC TIÊU VÀ CÔNG TY DỰ ÁN
Tiếp quản một dự án bất động sản không do chính mình đặt nền móng luôn đòi hỏi bên mua phải nhận diện trước các rủi ro tiềm ẩn để có phương án xử lý rủi ro, khắc phục hậu quả, đồng thời định lượng thiệt hại một khi rủi ro tiềm ẩn trở thành vấn đề thực tế. Rủi ro tiềm ẩn sẽ được các chuyên gia xác định qua quá trình khám sức khỏe dự án mục tiêu và chủ đầu tư, mà thuật ngữ chuyên môn gọi là thẩm tra pháp lý (LDD) và thẩm tra tài chính (FDD). Cũng như các giao dịch M&A khác, trong chuyển nhượng dự án bất động sản, bên mua sẽ thực hiện thẩm tra pháp lý để đánh giá tính pháp lý, tuân thủ, và rủi ro pháp lý trong tương lai của dự án mục tiêu.
Tùy thuộc vào cấu trúc của giao dịch là trực tiếp chuyển nhượng dự án hay gián tiếp chuyển nhượng dự án thông qua phương thức chuyển nhượng vốn, quyền sử dụng đất mà bên mua sẽ thẩm tra pháp lý chỉ đối với dự án mục tiêu hoặc/và đối với công ty dự án. Nếu như quá trình thẩm tra pháp lý của công ty dự án phải bao gồm rà soát, đánh giá pháp lý nhiều vấn đề của công ty như thành lập doanh nghiệp, vốn, lao động, tuân thủ, thuế, các giao dịch thương mại, vay và giao dịch bảo đảm, tranh tụng khiếu kiện thì quá trình thẩm tra pháp lý đối với dự án mục tiêu chủ yếu tập trung vào đất, dự án và tài sản trên đất.
Quyền sử dụng đất
Nhìn chung, bên mua và đội ngũ tư vấn dễ dàng xác định cơ sở pháp lý của quyền sử dụng đất dựa trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyết định giao đất, cho thuê đất và hợp đồng thuê đất. Tuy nhiên, bên mua và đội ngũ tư vấn khó xác định được tính pháp lý của toàn bộ quá trình giao đất, cho thuê đất. Nói cách khác, bên mua biết được kết quả nhưng không có thông tin hoặc không thể đánh giá tính pháp lý của các bước thực hiện để đạt được kết quả đó. Trong khi đó, theo quy định, nếu việc giao đất, cho thuê đất không được thực hiện theo đúng đối tượng hoặc thẩm quyền thì quyền sử dụng đất có thể bị thu hồi (Điều 64.1 (c) Luật Đất đai 2013).
(Hình: dự án Smart City, Đông Anh, Hanoi. Liên doanh giữa Sumitomo Corp & BRG)
Nghĩa vụ tài chính đối với đất đai
Tương tự như khi xác định quyền sử dụng đất của dự án, bên mua cũng dễ dàng xác định được bên bán đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính đối với đất hay chưa dựa theo thông báo nộp tiền sử dụng đất, thông báo thuế và các chứng từ chứng minh đã thực hiện nghĩa vụ tài chính đó đối với Nhà nước. Tuy nhiên, cả bên bán và bên mua đều khó khẳng định tính pháp lý và hợp lý của việc thẩm định và xác định giá đất của cơ quan Nhà nước. Thực tế có nhiều trường hợp khi giá đất áp cho khu đất của dự án bị kết luận là không phù hợp, thấp hơn giá thị trường, làm thất thoát tài sản công thì dự án có thể bị đóng băng và thu hồi. Ở mức độ nhẹ hơn, chủ đầu tư có thể bị truy thu số tiền sử dụng đất, tiền thuê đất chênh lệch. Như vậy, các bên ngoài quan tâm đến vấn đề pháp lý phát sinh còn cần lưu ý thêm thỏa thuận xác định trách nhiệm của bên nào khi bị yêu cầu đóng thêm số tiền chênh lệch đó.
Hình thức sử dụng đất và mục tiêu dự án
Người sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm có quyền hạn chế hơn so với người sử dụng đất nhận đất giao hoặc đất thuê trả tiền một lần. Chủ đầu tư dự án được cho thuê đất trả tiền hàng năm sẽ không thể chuyển nhượng dự án bất động sản đó mà chỉ được bán tài sản gắn liền với đất khi hoàn thành xây dựng công trình trên đất theo đúng quy hoạch xây dựng chi tiết và dự án đầu tư đã được phê duyệt, chấp thuận và đáp ứng các điều kiện khác (Điều 175.1(c) và Điều 189 Luật Đất đai 2013).
Một ví dụ khác, nếu giấy chứng nhận đầu tư của dự án chỉ ghi nhận mục tiêu đầu tư là xây dựng, kinh doanh khu du lịch thì bên nhận chuyển nhượng cũng chỉ được tiếp tục thực hiện mục tiêu đó, mà không được bán hoặc cho thuê dài hạn các sản phẩm của dự án du lịch nghỉ dưỡng, trừ khi điều chỉnh mục tiêu của dự án.
Rủi ro dự án bị chấm dứt do chậm tiến độ thực hiện
Không phải là tất cả, nhưng phần lớn các dự án bất động sản, vì nhiều yếu tố, thường thực hiện chậm hơn tiến độ cam kết. Về nguyên tắc, đất được nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng trong thời gian 12 tháng liên tục hoặc tiến độ sử dụng đất chậm 24 tháng so với tiến độ đã được ghi nhận thì chỉ được gia hạn 24 tháng và phải nộp tiền thuê, sử dụng đất cho khoảng thời gian được gia hạn. Nếu hết thời hạn gia hạn mà chủ đầu tư vẫn chưa đưa vào sử dụng đất thì bị nhà nước thu hồi mà không bồi thường trừ trường hợp bất khả kháng (Điều 64.1 (i) Luật Đất đai 2013). Nếu đất bị thu hồi thì dự án đầu tư cũng sẽ chấm dứt hoạt động (Điều 48.2 (d) Luật Đầu tư 2020).
Thế chấp dự án
Để thực hiện dự án, chủ đầu tư cần phải có sự trợ vốn từ các ngân hàng thương mại và đảm bảo khả năng thanh toán bằng chính dự án đó, quyền sử dụng đất, tài sản hình thành trong tương lai và các nguồn thu từ việc bán tài sản hình thành trong tương lai. Giao dịch chuyển nhượng dự án bất động sản vì thế không tách rời khỏi mối quan hệ với bên thứ ba nhận tài sản bảo đảm. Nguyên tắc là bên nhận tài sản bảo đảm phải đồng ý thì bên bán mới có thể chuyển nhượng dự án đang bị thế chấp cho bên mua. Không những thế, phụ thuộc vào cấu trúc thanh toán, dòng tiền giao dịch, bên bán và bên mua có thể phải cùng làm việc với ngân hàng cho việc giải chấp tài sản bảo đảm, mua tài sản bán đấu giá nếu tài sản đang bị xử lý để đảm bảo nghĩa vụ hoặc chuyển quyền - nghĩa vụ giữa các bên trong các hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp.
Tuân thủ quy định về bán bất động sản hình thành trong tương lai
Một số dự án bất động sản được chuyển nhượng cho bên mua sau khi bên bán đã huy động vốn thông qua hình thức bán bất động sản hình thành trong tương lai. Khi đó, bên mua cần lưu ý đến tính tuân thủ của bên bán ở giai đoạn huy động vốn. Nhiều trường hợp bên bán chưa thực hiện nghiệm thu hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật hay hoàn thành xong phần móng của tòa nhà chung cư (Điều 55.1 Luật KDBĐS 2014). Cũng có không ít trường hợp chủ đầu tư không thông báo cho cơ quan quản lý nhà cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán (Điều 55.2 Luật KDBĐS 2014) nhưng đã mở bán hoặc không có được cam kết bảo lãnh của ngân hàng thương mại để đảm bảo nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư khi không bàn giao nhà ở đúng tiến độ (Điều 56 Luật KDBĐS 2014) nhưng vẫn ký hợp đồng mua bán với khách hàng.
THỰC HIỆN GIAO DỊCH
Việc chuyển nhượng dự án bất động sản phải được xác lập bằng các tài liệu giao dịch giữa bên bán và bên mua mà cơ bản nhất là hợp đồng mua bán. Những rủi ro pháp lý đã được xác định trong quá trình khám sức khỏe dự án và công ty dự án sẽ trở thành các điều kiện của giao dịch, nghĩa vụ, cam kết, cam đoan, bảo đảm được quy định trong tài liệu giao dịch tùy theo thỏa thuận giữa các bên.
Điều kiện tiên quyết
Đây là những điều kiện quyết định mà nếu không thỏa mãn thì giao dịch không thể thực hiện được. Đối với giao dịch chuyển nhượng bất động sản thì điều kiện tiên quyết thường sẽ bao gồm sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước cho phép chuyển nhượng, đáp ứng đầy đủ các điều kiện luật định để dự án được phép chuyển nhượng, khắc phục các vi phạm được phát hiện trong quá trình thẩm tra pháp lý. Hợp đồng mua bán sẽ chấm dứt nếu điều kiện tiên quyết không xảy ra nhưng các bên cần lưu ý về việc xử lý hậu quả của chấm dứt hợp đồng, chẳng hạn như bên bán có phải hoàn trả lại toàn bộ hoặc một phần số tiền đã nhận từ bên mua hay không, có phạt vi phạm hay bồi thường thiệt hại, đền bù tổn thất hay không, chia sẻ chi phí mà một bên đã bỏ ra để thực hiện công việc tính đến khi chấm dứt hợp đồng…
Thanh toán
Các giao dịch chuyển nhượng dự án bất động sản có giá trị lớn thường có cấu trúc thanh toán phức tạp với nhiều lần thanh toán và sự tham gia của bên thứ ba như ngân hàng cung cấp dịch vụ ký quỹ, ngân hàng cung cấp thư bảo lãnh, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Tương ứng với sự xuất hiện thêm của một bên trong giao dịch, các bên phải thiết lập thêm các tài liệu giao dịch khác như hợp đồng ký quỹ, thư bảo lãnh, hợp đồng thế chấp và tài liệu đăng ký giao dịch bảo đảm. Các tài liệu này đương nhiên phải được soạn thảo phù hợp với quy định pháp luật và không những thế, phải phù hợp với thỏa thuận thanh toán của các bên tại hợp đồng mua bán. Nếu không, sẽ có sự mâu thuẫn, khác biệt giữa các tài liệu kể trên và khi đó các bên cần thống nhất tài liệu nào sẽ được ưu tiên áp dụng nếu trước đó các bên chưa xác định nguyên tắc này.
Các điều khoản về cam đoan, bảo đảm
Cũng như mọi giao dịch mua bán tài sản khác, mặc dù mục tiêu chung của bên bán và bên mua là giao dịch thành công dựa trên quan hệ “win - win” nhưng về bản chất, quyền lợi và lợi ích của hai bên vẫn thuộc hai phía đối lập, nên các bên sẽ có xu hướng đòi nhiều quyền cho mình và yêu cầu đối phương thực hiện nhiều nghĩa vụ, trách nhiệm hơn. Trong giao dịch chuyển nhượng bất động sản, bên bán thường là bên phải thực hiện nhiều nghĩa vụ hơn và có nhiều cam đoan, bảo đảm hơn bởi vì họ là bên thực hiện dự án trước đó nên phải chịu trách nhiệm đối với các rủi ro pháp lý của dự án.
Các cam đoan và bảo đảm của bên bán sẽ thường sẽ đề cập đến thực trạng của dự án và công ty dự án theo nguyên tắc “bán nguyên trạng as-is” tính đến thời điểm ký hợp đồng mua bán hoặc ngày hoàn tất giao dịch. Vấn đề pháp lý đặt ra là bên bán phải chịu trách nhiệm đối với các cam đoan và bảo đảm của chính mình trong bao lâu, vĩnh viễn hay sau một thời hạn nhất định kể từ thời điểm ký kết hợp đồng. Thông thường, các bên sẽ phân loại các cam đoan và bảo đảm của bên bán thành các nhóm cơ bản và đặc thù, theo đó bên bán sẽ chịu trách nhiệm vĩnh viễn đối với các cam đoan và bảo đảm cơ bản (thẩm quyền ký kết hợp đồng, sự phê chuẩn nội bộ, quyền định đoạt của bên bán đối với dự án, dự án đủ điều kiện chuyển nhượng…) và sẽ chịu trách nhiệm trong một thời hạn nhất định (thường là từ 2 – 5 năm) đối với các cam đoan và bảo đảm đặc thù (nghĩa vụ tài chính đối với đất, tranh chấp với bên thứ ba…).
Cùng với quy định về cam đoan và bảo đảm của các bên, hợp đồng mua bán còn cần có quy định về chế tài khi có vi phạm cam đoan và bảo đảm như chấm dứt hợp đồng hay phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại./.
Một vài lưu ý trên đây chưa phải là tất cả nhưng cũng đã đủ cho thấy chuyển nhượng dự án bất động sản là vấn đề phức tạp, liên quan đến nhiều quy định pháp luật khác nhau, tiềm ẩn rủi ro pháp lý mà nếu không được xác định, bên bán hoặc bên mua đều có thể gánh chịu thiệt hại trong tương lai. Các bên trong thương vụ do đó không chỉ quan tâm đến các khía cạnh kinh doanh, thương mại và tài chính của dự án mà còn cần chú ý đến những vấn đề pháp lý kéo theo, và cần có sự giúp đỡ từ đội ngũ chuyên gia tư vấn chuyên nghiệp để xác định và kiểm soát rủi ro cho mỗi bên.
GV Lawyers
*** Các luật sư, chuyên gia, doanh nhân muốn viết bài cho Cộng đồng VnTPA, vui lòng gửi đến Ông Thân Thanh Vũ, sáng lập viên, pct tt, email: vu.than@saokhuegroup.net